16 июля 2019 года КСУ было принято и опубликовано решение, которым Закон Украины “Об осуждении (нацистского) тоталитарных режимов в Украине и запрещения пропаганды их символики», признан конституционным. При изучении данного решения и особых мнений к нему, меня не покидало ощущение, что решение и особые мнения написаны журналистами, специализирующимися на юридической тематике и имеющим четко выраженную идеологическую и политическую окраску. КСУ построил свое решение на анализе соответствия положений этого закона легитимной цели и абсолютно проигнорировал иные фундаментальные принципы, в частности пропорциональность, правовая определенность и надлежащая правовая процедура. В обоснование своего решения КСУ сослался на события, имевшие место в Украине в прошлом веке, связанные с деятельностью советских коммунистов и немецких нацистов, что привело к массовым репрессиям и казням граждан, проживающих на территории современной Украины.
Не являясь адептом данных режимов, но действуя с целью защиты главных конституционных принципов, прав и основоположных свобод граждан, я изучил сам закон, конституционное представление, решение КСУ, написанные к нему особые мнения, и проанализировал их на соответствие с решениями и заключениями международных правовых организаций и конституционных судов иных государств, пострадавших от этих режимов.
Итак, главной целью этого закона стал запрет на деятельность КПУ, поскольку НСДАП (нацистская партия Германии), РСДРП (ВКП (б) и КПСС) и так уже давно распущены и перестали существовать. Под запрет попали, как названия населенных пунктов, так и символика и гимны указанных партий. Согласно Преамбуле Закона, целью его принятия послужило «недопущение повторения преступлений коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов, любой дискриминации по национальному, социальной, классовой, этнической, расовой или другим признакам в будущем, восстановление исторической и социальной справедливости, устранения угрозы независимости, суверенитета, территориальной целостности и национальной безопасности Украины».
Сегодня в науке конституционного права распространенным является подход, согласно которому демократические государства Запада делятся на два типа: так называемые «вооруженные демократии» и «процедурные демократии». К первым относятся Германия, Польша, Румыния и Чехия, как наиболее пострадавшие от коммунистического и нацисткого режимов. Основной Закон Германии запрещает вносить изменения, которые затрагивают демократические, социальные и федеративные основы государства, а политические партии, так или иначе стремящиеся нанести ущерб основам свободного демократического строя являются неконституционными.
В истории ФРГ были приняты два судебных решения, касающиеся применения правовой нормы, закрепленной в статье 21 Основного закона. Первое из них, принятое еще в пятидесятых годах XX века, запрещало деятельность Имперской социалистической партии, которая считалась правопреемницей партии нацистов, а второе (более проблематичное), было вынесено в условиях «холодной войны» и касалось запрета Коммунистической партии Германии. Решение вызвало многочисленные протесты и даже обращение в Европейский Суд по правам человека с соответствующей жалобой, которая была отклонена по тем основаниям, что государство имеет возможность в законодательном порядке ограничить право политических партий существовать или действовать, если они поддерживают антигосударственную идеологию.
Стоит согласиться с тем, что декоммунизация имеет общие черты с денацификацией, которая осуществлялась в ряде стран Центральной и Восточной Европы после Второй мировой войны.
Эти процессы обоснованы и неизбежны ввиду соответствующей исторической специфики Украины, поскольку на территории Украины тоталитарный режим существовал достаточно долго.
ІІ. Международные стандарты и зарубежный опыт
Характерным примером государства, в котором применялся «немецкий подход» осуждения коммунистических и фашистских преступлений и недопущения их в дальнейшем, является Польша, Конституция которой запрещает существование политических партий и других организаций, которые в своих программах обращаются к тоталитарным методам и приемам деятельности нацизма, фашизма и коммунизма. Итальянская, испанская и португальская Конституции содержат положения, запрещающие образования фашистских партий.
Обратимся к практике ЕСПЧ в данном контексте. В июле 2008 года по делу Вайнай против Венгрии и 2011 году в деле Фратаноло против Венгрии ЕСПЧ анализировал обстоятельства привлечения обоих заявителей к ответственности по венгерскому законодательству за нарушение запрета публичного использования символа красной звезды. ЕСПЧ констатировал, что действия венгерских властей относительно привлечения Вайнай и Фратаноло к ответственности за ношение символа красной звезды нарушали право на свободу выражения взглядов, гарантированное ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку данный символ не является исключительно символом тоталитаризма и Правительство не предоставило ни одного доказательства непосредственной и неотвратимой угрозы, которые влекли за собой действия заявителей.
Интересно, что украинский закон пятиконечную красную звезду саму по себе не относит к коммунистическим символам и ее активно продолжают использовать в политический деятельности и пропаганде.
Кроме преступлений, совершенных нацистским режимом, ЕСПЧ очень неохотно выносил положительные решения по посягательством на свободу слова, если речь шла об оценке исторических событий. При определении того, вмешивается государство в право свободно делать заявления, затрагивающие исторические вопросы, которые являются "необходимыми в демократическом обществе", Суд принял во внимание несколько факторов: манера, в которой были сформулированы противоречивые заявления, и то, как они могли быть истолкованы, интересы или права, которые затронули заявления, возможное влияние сделанных заявлений, и время, прошедшее с момента соответствующих исторических событий.
Итак, ограничения, применяемые к коммунистической, нацистской и фашистской идеологий являются приемлемыми в Европе. В промежуточном заключении относительно Закона Украины "Об очищении власти" сказано «Вполне возможно, что демократии иногда приходится защищать себя, как было признано ЕСПЧ. Нет никаких сомнений, что коммунистический режим был отмечен серьезными нарушениями прав человека, а также общим дефицитом свободы и демократии. Тоталитарная природа режима, возвращение которого должна предотвратить люстрация, не подлежит сомнению. Венецианская комиссия и ОБСЕ / БДИПЧ признают право Украины на запрет или даже уголовную ответственность за использование определенной символики и пропаганду тоталитарных режимов, однако, поскольку положения влияют на права человека, в частности, право на свободу выражения мнения, свободу объединений, собраний и выборов, законодательство должно соответствовать требованиям, изложенным в Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ)».
Изучим также американский подход к данной проблематике. Соединенные Штаты трудно обвинить в «любви» к коммунистической и нацистской идеологиям. Однако, в этой стране такие партии не запрещены и функционируют. Все дело в том, что Первой поправкой к Конституции США защищены свобода слова, религии и право на мирные собрания. Отличительной чертой американского подхода является анализ всех законов и иных нормативно-правовых актов на соответствие их Конституции США, особенно к основным правам и основоположным свободам (естественные или природные права), которые по мнению Отцов-основателей, являются неотъемлемыми и дарованы не человеком, но Творцом. Об этом сказано в Декларации независимости.
Стандартом анализа в делах, связанных с ограничениями свободы слова на основе его содержания, является так называемая строгая проверка. Суть в том, что ограничение свободы слова должно быть обоснованно неотвратимой, немедленной и явной угрозой государственному строю, общественному порядку, содержащейся, как в реальных та и вербальных актах нарушителя.
Так, в 1927 году на основании статьи Калифорнийского уголовного кодекса о преступном синдикализме Шарлотта Уитни, общественный активист и одна из основателей Коммунистической партии США, была осуждена и приговорена к тюремному сроку. В решении Верховного Суда США было отмечено, что к каким бы насильственным действиям для свержения капиталистического строя ни призывала Коммунистическая Трудовая партия Калифорнии, элемента немедленности последствий в ее воззваниях не было. Не было разгоряченной толпы, готовой броситься громить банки и учреждения и захватывать почту и телеграф. Поэтому судья Сэнфорд пошел дальше и сказал, что нужно также признать право штата на применение своих полицейских полномочий с целью наказания тех, кто злоупотребляет свободой слова, произнося или публикуя речи, которые угрожают общественному благополучию, порядку, основам организованной государственной власти и призывают к ее свержению.
Отмечу, что в решении КСУ, к сожалению, отсутствует детальный анализ и тестирование программы и лозунгов КПУ на предмет немедленных и неотвратимых рисков государственному строю и общественному порядку украинского государства, ввиду чего вывод о неконституционности рассматриваемого Закона, не является мотивированным и справедливым в достаточной степени.
ІІІ. Замечания по Закону № 317-VIII
По моему мнению, учитывая существование легитимной цели установленного ограничения, в данном случае возникает вопрос пропорциональности таких ограничений. Этот вопрос должен быть изучен прежде всего. Считаю, что легитимна цель, на которую направлены ограничения по допуску политических партий к участию в выборах, здесь присутствует и в этом я не соглашусь с авторами конституционного представления.
Что касается средств, то в своем заключении Венецианская комиссия отмечает, что такое вмешательство относительно законной цели не является пропорциональным, поскольку влечет за собой недопущение политических партий к участию в выборах, не взирая на степень нарушений, то есть речь не идет о разовом мелком нарушении, а о серьезном несоответствии всей деятельности, символики или названия партии Закону. Проблема и в том, что Закон принимался намного позже обретения Украиной независимости и формирования новой правовой и политической системы и среди политических игроков формально допущенными был ряд партий, в действиях которых были признаки пропаганды коммунистического тоталитарного режима. При этом легитимность цели в данном случае не вызывает сомнений. Вместе с тем такая норма должна носить временный характер. Именно, как временная она была бы вполне пропорциональным средством и уже сыграла свою роль, а на будущее закон должен установить исключительно судебный порядок запрета участия политической партии в выборах. Пропорциональным средством в данном случае можно считать лишь соответствующую судебную процедуру.
Действительно, больше всего дискуссий вызывает соответствие Закона № 317-VIII свободе выражения взглядов, гарантированное ст.10 Европейской Конвенции и ст. 34 Конституции Украины.
Относительно пропорциональности средств, в части формулировки определения пропаганды и перечень запрещенной символики, стоит отметить следующее. Среди позиций, приведенных авторами конституционного представления, по моему мнению, формулировка «любое изображение государственных флагов, гербов и других символов СССР, УССР» (абз. А п. 4 ч. 1 ст. 1) в части «других символов» не соответствует требованиям четкости, ясности, что элементом правовой определенности как части принципа верховенства права (ст. 8) и именно поэтому есть сомнения в его конституционности. Перечень «других символов» должен быть определен прямо в законе.
7. Наибольшее беспокойство у юристов вызывает введенная Законом № 317-VIII криминализация за «изготовление, распространение коммунистической, нацистской символики и пропаганда коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов» (Статья 436-1) УК Украины, поскольку в самой формулировке «изготовление и / или распространение, а также публичное использование продукции, содержащей символику коммунистического, национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов" не учитывается цель такого изготовления, распространения и использования, что противоречит принципу правовой определенности и верховенства права (в статье 8 Конституции Украины). Так же может идти речь о непропорциональном ограничении свободы слова, гарантированном ст. 34 Конституции Украины. Итак, есть серьезные сомнения в конституционности определения пропаганды в части изготовления и / или распространения, а также публичного использования соответствующей символики. В Украине уже создан ряд прецедентов реального осуждения лиц по этой статье УК Украины. В частности, приговором Галицкого районного суда города Львова от 04.05.2017 года, утверждено соглашение о признании виновности, между прокурором и обвиняемым «К». Гражданина «К» признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.436-1 УК Украины и назначено согласованное сторонами наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества с испытательным сроком. Указанное лицо обвинялась в том, что в период времени с мая 2015 по апрель 2016, используя собственный ноутбук, в социальной сети «Facebook», с помощью пользователя под псевдонимом, умышленно, с целью доведения до широкого круга лиц коммунистическую идеологию, осознавая, что указанная страница имеет открытый доступ и с ней может ознакомиться неограниченный круг пользователей социальной сети «Facebook», осуществлял на ней публикации, в том числе в сообществах социальной сети на которых, согласно заключению лингвистической экспертизы содержится пропаганда элементов коммунистической идеологии, которая заключается в распространении тенденциозной информации, направленной на идеализацию и популяризацию коммунистической идеологии и в публичном использовании продукции с символикой коммунистического режима, к которой относятся: публикации, посвященные В.И. Ленину и его общеизвестные коммунистические лозунги: «Ленин жил, Ленин жил, Ленин будет жить!»; «План - закон, выполнение - долг, перевыполнение - честь!». В то же время с точки зрения принципа пропорциональности уголовная ответственность в данном случае выглядит слишком обременительной мерой, что порождает сомнения относительно пропорциональности охвата таких действий определением пропаганды, закрепленным в Законе № 317-VIII, за которые наступает уголовная ответственность.
IV. Общий вывод
Приведенные соображения должны были стать основанием для вывода о неконституционности (противоречие принципу верховенства права и свободе слова и выражения мнений) отдельных положений Закона № 317-VШ. Однако, к сожалению, ни большинство судей, проголосовавших за вышеуказанное решение о полной конституционности Закона, ни судьи, изложившие особое мнение, не протестировали данный закон на пропорциональность ограничивающих средств преследуемой легитимной цели, на нарушение надлежащей судебной правовой процедуры, на юридическую определенность запрещенных действий, что не позволило им обратить внимание на очевидную неконституционность некоторых положений данного Закона. Такое судебное решение создает опасные прецеденты на будущее, когда в угоду политической конъюнктуре могут быть принесены неотъемлемые, природные права граждан, а их ограничение будет базироваться не на разумном и обоснованном балансе интересов граждан, а на достижении корпоративных политических целей, не имеющих ничего общего с демократией.
